GUARDA E ADOÇÃO

PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O TEMA

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é a lei que estabelece os direitos e deveres da criança e do adolescente, determinando as responsabilidades da sociedade em relação a eles.
O tema a ser dissecado na presente monografia é de suma importância, em vista do alto índice de dissoluções da sociedade conjugal, a partir daí vem as seguintes questões: Com quem fica a criança? Quais são os critérios utilizados para se decidir com qual dos pais a criança deve ficar? O interesse da criança é levado em conta pela justiça? E com relação à mulher adúltera? São indagações que serão respondidas no decorrer do desenvolvimento do tema.
Outro ponto relevante, que vêm causando controvérsias, é com relação à competência nas ações de guarda. Qual é o critério usado para se ajuizar ação de guarda? É perante o Juizado da Infância e da Juventude ou a Vara de Família?
Por fim, o trabalho se divide em duas partes: A primeira vai tratar de conceituar e tecer alguns comentários a respeito dos itens propostos. A segunda, é a sustentação dos comentários feitos na primeira parte, por meio de citações de algumas ementas e acórdãos pertinentes, com suas respectivas análises.
Por ser o tema deveras específico no Estatuto da Criança e do Adolescente, vale conceituar o que vem a ser “criança e adolescente” na sua acepção jurídica, bem como sua relação com o Código Civil e o ECA, possibilitando melhor compreensão do tema estudado.





CRIANÇA E ADOLESCENTE: CONCEITO

Segundo o dicionário Aurélio, criança é ser humano de pouca idade e adolescente é aquele que se encontra no período da vida humana que começa com a puberdade e se caracteriza com mudanças corporais e psicológicas, estendendo-se, aproximadamente, dos doze aos vinte anos.
Juridicamente, é considerada criança, aquele indivíduo, cuja idade é até doze anos incompletos, enquanto que o adolescente é dos doze aos dezoito anos incompletos. Tanto um, quanto outro são denominados de menores.
Portanto, menor é aquela pessoa que não atingiu a maioridade, que não alcançou, em virtude da idade, a capacidade jurídica plena. O menor goza de inimputabilidade penal até os dezoito anos, ficando sujeito ás normas do ECA.
Assim, independentemente da idade mental da criança ou do adolescente, será aplicado as normas contidas na lei em estudo, embora esse parâmetro usado, atualmente, está fora da realidade.









CRIANÇAS E ADOLESCENTES SUJEITOS AO REGIME DO CÓDIGO CIVIL E AO REGIME DO ECA – CONCEITO DA EXPRESSÃO “MENOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR”

Dissecaremos agora, o que vem a ser “menor em situação irregular”. Esta expressão indica a circunstância em que a criança ou o adolescente está sofrendo risco pessoal ou de direitos, dependente de solução judicial.
Assim, o Estatuto trata de preservar os direitos fundamentais do menor, com a prevenção de ameaça ou violação de seus direitos, assegurando seu acesso à justiça, à política de atendimento; tomando as medidas de proteção em face da prática de ato infracional; na destituição de tutela, adoção e colocação em família substituta, liberdade assistida, etc. Enquanto não se buscar a solução desses conflitos, o menor permanecerá em situação irregular.
O dispositivo jurídico que trata das situações que configuram a irregularidade do menor é o artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Os artigos 99 e seguintes são as medidas protetivas que podem ser tomadas em face da situação do irregular do menor.







AÇÕES DE GUARDA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE OU DA VARA DE FAMÍLIA?

Primeiramente, é mister distinguir a guarda de criança abandonada, da guarda de filhos de pais separados ou divorciados. No primeiro caso, trata-se de menor que se encontra em situação irregular (artigo 98, ECA), no segundo, a situação do menor é regular, vez que o mesmo permanece sob proteção familiar, ainda que o casal esteja separado.
O artigo 148 do Estatuto dispõe da competência do Juizado da Infância e da Juventude, que, com a ressalva contida no seu parágrafo único, reporta-se ao artigo 98, que trata de menores em situação irregular, englobando assim, todas as ações que envolvam menores de dezoito anos, o que, todavia, não ocorre.
O que determina a competência é a situação do menor, ou seja, se o menor se encontrar em situação irregular, a competência será do Juizado da Infância e da Juventude, enquanto que a Vara de Família será competente nos casos em que o menor se encontra em situação regular, conforme reza a jurisprudência (RT 617/46, 752/276) e decisões da Cãmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (RT, 676/85 e RJTJSP 138/48)
Nas comarcas que não houver Juizado da Infância e da Juventude, a ação deverá ser ajuizada na Vara de Família. Salienta-se que em muitas comarcas, sequer existe essa Vara especializada, diante disto, será competente a Vara Cível.



A GUARDA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO DO CASAL; CASO DA MULHER ADÚLTERA; CASO DE CULPA DE UM DOS CÔNJUGES OU DE CULPA RECÍPROCA – TRATAMENTO LEGAL ANTERIOR E EVOLUÇÃO, COM A LEI DO DIVÓRCIO, DO ESTATUTO DA MULHER CASADA E DO ECA

1) CASO DA MULHER ADÚLTERA

Dispõe o artigo 10 “caput” da Lei 6.515/75 (Lei do Divórcio) que: “Na separação judicial fundada no “caput” do artigo 5º (A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe o em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum), os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
O adultério é uma conduta reprovável, que atinge frontalmente os propósitos da família. Todavia, não induz, necessariamente, à perda do decoro, a ponto de tolher da mãe, o direito de permanecer com seus filhos.
A mulher pode não ser uma boa esposa, mas é uma ótima mãe, os filhos apreciam sua companhia e sequer sabem dos fatos que a levaram a praticar o adultério. Analisando por esse prisma, o juiz, antes de levar em consideração a conduta praticada, deve visar ao bem-estar da criança: se ela se sentirá melhor sob os cuidados maternos, se aquela mãe tem condições de dar boa educação e bons exemplos à ela.
Assim, a dissolução da sociedade conjugal devido ao adultério da mulher é irrelevante em face do bem-estar da criança.


2) CASO DE CULPA DE UM DOS CÔNJUGES OU DE CULPA RECÍPROCA – TRATAMENTO LEGAL ANTERIOR E EVOLUÇÃO, COM A LEI DO DIVÓRCIO, DO ESTATUTO DA MULHER CASADA E DO ECA.

Sendo provada a culpa de um dos cônjuges, em regra, a prole fica com o cônjuge inocente, todavia, se a culpa for recíproca, consoante dispõe o parágrafo 1º do artigo 10 da Lei do Divórcio, os filhos ficam com a mãe, “salvo se o juiz verificar que tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles”.
Desta forma, o caso estudado no primeiro ítem muito se assemelha à esse dispositivo, ou seja, cabe ao juiz verificar se tal solução será benéfica à criança, independentemente da existência de culpa de um ou de ambos os cônjuges.
Quando não se verifica culpa em nenhum dos cônjuges, o menor, em regra, fica com a mãe. No entanto, há pais que para abrandar a falta que sentem dos filhos, definem custódia alternada semanalmente, ou seja, uma semana o menor fica com o pai, a outra, com a mãe, sem ao menos levar em conta o bem-estar da criança, que precisa ter um lugar fixo para morar e lá ser educado.
É importante aqui consignar que o juiz poderá também formar sua convicção, através da oitiva do menor, identificando sua vontade, conforme inteligência do parágrafo 2º do artigo 161 do Estatuto.
Ressalta-se que esse entendimento só começou a prevalecer com o advento do Estatuto da Mulher Casada, Lei do Divórcio e, principalmente com o inciso I do artigo 5º da Constituição Federal que igualou o homem e a mulher nos direitos e obrigações.

Para melhor ilustrar o assunto tratado, podemos citar a vida de Chiquinha Gonzaga, mulher que escandalizou a sociedade carioca, com sua decisão inédita em deixar o marido, com quem foi obrigada a casar-se, para viver com seu amante.
Pois bem, naquela época, não existia o Estatuto da Mulher Casada, Lei do Divórcio e a mulher era quase considerada como uma “rés” destinada tão-somente à procriação. Assim, Chiquinha Gonzaga, por ser a cônjuge culpada, perdeu a guarda de todos seus filhos e não tinha juiz que permitisse que ela permanecesse com seus filhos, vivendo com outro homem.
Pode-se dizer que houve um grande salto a favor da mulher e dos menores, que ficam com quem tem melhores condições de cuidar. Tanto é verdade, que as estatísticas acusam que nas separações de casais com filhos, 90% (noventa por cento) deles, a guarda fica com a mãe. Os filhos que não ficam com a genitora são exceção, cuja causa pode ser extremamente relevante a ponto prejudicar a formação moral dos menores.











2ª PARTE – ANÁLISE DAS EMENTAS PERTINENTES AO ASSUNTO TRATADO

EMENTA 1: “Se o pedido de guarda da criança envolve interesse econômico, posto que a pretensão de colocá-la em família substituta emana de seu avô, são competentes para julgar e processar o feito os Juízes das Varas de Família e não os Juizados da Infância e Juventude, que são competentes somente para apreciarem os processos que envolvam interesses de menores abandonados, conforme interpretação do artigo 148, parágrafo único, da Lei 8.069/90”. (RTJAL 752/276)

Como já estudado, o que determina a competência para conhecer de ações de guarda, é a situação do menor, ou seja, o menor estará em situação irregular, quando o mesmo se encontrar em estado de abandono, pelo Estado e pela sociedade, ferindo-lhe os direitos adistritos no Estatuto.
Assim, será do conhecimento do Juizado da Infância e Juventude, todos os casos em que o menor se encontrar em situação irregular, vez que esse Juizado tem mais estrutura para cuidar desses casos específicos.
Agora, o menor que se encontra vivendo com seus pais, ou com um deles, não está em situação de abandono, podendo, perfeitamente, a ação de guarda ser conhecida pela Vara de Família, até porquê as ações de separações judiciais, ou divórcios também são lá conhecidas, inclusive, o juiz, a seu critério, poderá apensá-las.


EMENTA 2: Nas ações de alteração de guarda, ouvida a criança e ausente motivo ponderável a determinar que permaneça com o pai ou com a mãe, não há como deixar de considerar a vontade do menor, o que se coaduna com o dispositivo no artigo 161, § 2ª, do ECA. (RTJSP 747/253)

Dispõe o artigo 161, § 2º do ECA: “Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente”.
O menor que consiga expressar sua vontade poderá ser ouvido pelo Juiz, o qual analisará se aquele está dizendo a verdade, ou se foi coagido a dizer o que os pais querem. Para isso, o Juiz pode contar com ajuda da Assistente Social, que vai verificar como é a convivência do menor com o cônjuge detentor da guarda.
Essa verificação é imprescindível, pois mesmo com a oitiva do menor, pode ocorrer que ele se incline em ficar com o pai, por exemplo, pois este dá “maior liberdade” à ele, enquanto que a mãe fica “cobrando tarefas da escola, não deixando ele sair para brincar”.
Os dois pontos são primordiais, para formar a convicção do Juiz, pois a guarda, como bem explica a Dra. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca, “não significa mera detenção física da pessoa dos filhos. Implica, isto sim, em um dever.(...) Uma criatura humana não pode ser objeto de posse. A guarda representa um destino a ser velado, uma personalidade a ser formada.” Assim, deferir a guarda à um cônjuge que não reúne condições para tanto é abandonar a criança à sua própria sorte.


EMENTA 3: É inconveniente à boa formação da personalidade do filho ficar submetido à guarda dos pais, separados, durante a semana, alternadamente; e se estes não sofrem restrições de ordem moral, os filhos, principalmente durante a infância, devem permanecer com a mãe, por razões óbvias, garantindo ao pai, que concorrerá para as suas despesas dentro do princípio necessidade-possibilidade, o direito de visita. (RTJMG 733/333)

O menor já sofre com a separação dos pais e a condição de viver ora na casa de um, ora na casa do outro é inconcebível.
O menor precisa de uma residência fixa para morar e saber que aquele será seu lar definitivo, integrando-se àquela vida.
Não ter um lugar fixo para ficar, é uma agressão à formação moral da criança, que ficará psicologicamente afetada, em virtude de não saber qual casa é o seu lar definitivo, impedindo, assim, a criança fazer amigos da sua idade na vizinhança, ter seus objetos pessoais num lugar só, enfim, o menor fica desnorteado, sem rumo, atingindo frontalmente a formação de sua personalidade.
Assim, mais uma vez, a prestação jurisdicional se faz presente para resolver tais conflitos, já que os próprios pais não se dão conta do mal que estão causando à seus filhos.





EMENTA 4: A maior preocupação do julgador deve se dirigir no sentido de atender tão-só aos interesses do menor, e como tal, pode privar a plenitude do exercício do pátrio poder, principalmente diante da conduta da genitora, acusada de matar seu pai por motivo torpe, crime hediondo “ex lege” e levar conduta incompatível com a moral média da macrossociedade, inclusive deixando-se fotografar em posições eróticas –obscenas em quarto compatível aos velhos prostíbulos, sem qualquer finalidade artística. (RTJRJ 724/414).

Em regra, a guarda é conferida à mãe, que, por sua natureza, tem mais condições de cuidar das crianças. A destituição de guarda da mãe, pode ocorrer, desde que sua conduta ou fato relevante venha afetar a formação moral da criança. É o caso da ementa em estudo.
Cumpre consignar aqui, que no caso de adultério por parte da mulher, não significa que esta não reúna condições de cuidar da criança, não se pode generalizar. É preciso que seja provado nos autos, a conduta que desabone sua reputação, o que diretamente vai atingir a formação moral da criança.
Uma outra situação, é o caso da prostituição da detentora da guarda pode até ser motivo relevante para destituí-la, mas já houve casos, em que a mãe prostituta tomava todos os cuidados para que seus filhos e a sociedade não soubessem sua verdadeira profissão, daí a necessidade de uma profissional da assistência social para averiguar se há possibilidade da criança continuar com a mãe que pratica essas condutas.


CONCLUSÃO

“A criança é o adulto do amanhã” é o trabalhador do futuro, que vai formar sua própria família, dando continuidade às Leis Divinas. O futuro do Estado depende de como essas crianças estão vivendo no presente.
É por isso e por outros motivos que o Estado visa à proteger a formação moral e intelectual dos menores, muito embora, atualmente o mesmo não vêm cumprindo com seus propósitos.
A sociedade, que compõe o Estado, é formada por famílias, as quais, infelizmente, estão se dissolvendo em separações e divórcios. O menor, diante disto, fica vulnerável à mudanças que são agressivas à sua formação de caráter, sendo, por muitas vezes, abandonado à própria sorte.
É ai que a Justiça se faz presente para solucionar conflitos, preservando, acima de tudo, a integridade física e moral da criança.
Pois bem, estudamos nessa singela monografia, alguns aspectos relevantes à questão da guarda no Código Civil e no ECA.
Parece-nos que se trata da mesma coisa, mas na realidade é bem diferente.
Uma discrepância existente é com relação à competência. O ponto chave que vai determinar quando é competência da Vara de Família e quando é do Juizado da Infância e da Juventude é a situação do menor. Caso este se encontre em situação irregular, conforme dispõe o artigo 98 do ECA, será competente o Juizado, enquanto que a regularidade do menor determina que as ações devem ser conhecidas pela Vara de Família.


Cumpre consignar aqui, que nas comarcas que não houver esse Juizado especializado, nem Vara de Família, a ação deverá ser ajuizada na Vara Cível.
Outro ponto relevante no presente trabalho, foi a determinação da guarda dos filhos, diante da cônjuge adúltera e da culpa de um ou de ambos os cônjuges. Um princípio norteador que deve ser seguido: o bem-estar do menor. Cabe ao juiz verificar com qual dos pais é mais conveniente o menor ficar, independentemente de quem foi a culpa.
Diante disto, pode-se concluir que a norma de 1.975 (Lei do Divórcio), em relação à guarda dos filhos, não mais está sendo aplicada, para atender, primordialmente, aos interesses da criança, não dos pais.
Finalmente, pode-se dizer que a Justiça está contribuindo para evitar que as crianças de hoje, sejam adultas delinqüentes no futuro, assegurando assim, uma sociedade sadia, trabalhadora e feliz.












BIBLIOGRAFIA

1) “WWW.AASP.ORG.BR “
2) “WWW.OABSP.COM.BR”
3) CÓDIGO CIVIL
4) CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
5) CONSTITUIÇÃO FEDERAL
6) DIREITO E GUARDA DO FILHO MENOR – DOUTRINA, LEGISLAÇÃO, JURISPRUDÊNCIA – VICENTE SABINO JR. – ED. MALVA – RIO DE JANEIRO/RJ
7) ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE COMENTADO – PAULO LUCIO NOGUEIRA – ED. SARAIVA – SÃO PAULO/SP
8) JURISPRUDÊNCIA – REVISTA DOS TRIBUNAIS - 752/276, 747/253, 733/333, 724/414
9) REVISTA DO ADVOGADO – DIREITO DE FAMÍLIA – REVISTA Nº 25 – ANO 1988