ECA

“OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE”


1.Do Direito à vida e a Saúde


1.1. Legislação


U art. 3° do ECA: “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facilitar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.”

U art. 4° do ECA,caput: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (...)

U art. 7° do ECA: “A criança e o Adolescente têm direitos a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”

Uart. 5° do CF88, caput: ”Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”

Uart. 227° do CF88: ” É dever da família e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação..., à convivência familiar e comunitária.”

Uart. 4° do CCB: ”A personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida; mas põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.”

Uart. 125° do CP: ” Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3(três) a 10 (dez) anos.”


Uart. 126° do CP: ”Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo Único. Aplica-se a pena do artigo, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.”

Uart. 127° do CP: ”As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas duas, lhe sobrevêm a morte.”

Uart. 128° do CP: ”Não se pune o aborto praticado por médico:
I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante.
II- Se a gravidez resultar de estupro e o aborto é procedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”


1.2. Escólio

A vida de todo ser humano começa no útero da mulher. O direito à vida é obviamente, é o mais importante de todos.
Como sabemos, todos os seres humanos ao nascerem com vida tornam-se, para legislação brasileira, sujeitos de direito e adquirem no mesmo instante personalidade jurídica. Esta capacidade jurídica “une-se” a vida física do ser humano, porque o acompanha deste o seu nascimento, até a fim de seus dias.
Pela lei brasileira, só nos tornamos sujeitos de direito ao nascer com vida, ou seja, ao cortar o cordão umbilical e ao respirar (mesmo que seja apenas uma aspirada), a criança considera-se pessoa para tal legislação, independente do tempo de gestação e deformidades portadoras. Evidente que para muitas pessoas comuns o que importa é se a criança contínua a viver, mas para a legislação nacional, o que vale são os pressupostos a acima citados. Tal aspecto se destaca principalmente em questões de herança, onde a ordem desta se altera totalmente com inclusão de um novo herdeiro(art. 1.603).
Voltando ao ângulo principal sobre o direito à vida, encontramos o nascituro (ser humano de vida intra-uterina). Pela legislação brasileira, ele não é considerado pessoa, uma vez que ainda não nasceu, não se separou do ventre materno, não possuindo vida própria. Não possui vida própria, mas possui vida e carga genética própria. No Brasil, deste o momento que houve a concepção (óvulo foi fecundado), já se considera nascituro. A lei concede a ele direito à vida de forma subjetiva (aborto) e expectativa de direito no que ser refere aos casos de herança, doação, e ser legisdatário. Esta expectativa só transforma em direito de fato se nascer com vida.
A legislação brasileira pune em seu Código Penal, quem vir a interromper a gestação, privando o nascituro do seu direito fundamental à vida. Abre-se aqui, duas exceções a este direito: no caso da gestante correr risco de vida e no caso dela ser vítima de estupro. Estas duas exceções criam enormes conflitos entre ideologias: um grupo de pessoas, e principalmente, os religiosos não aceitam de maneira alguma a quebra deste direito, alegando que a criança será lesada em seu direito sendo inocente, que o aborto é um assassinato, uma pena de morte (que a nossa CF não permite), etc. Outro grupo, baseia-se no mesmo direito à vida, no que se refere a mãe e em mais uma série de leis que amparam subjetivamente a gestante estuprada. A bem da verdade, ambas correntes tem lógicas aceitáveis; atualmente contra o aborto, concordo que é difícil decretar um parecer pessoal e definitivo, porque em ambos os casos tem conseqüências graves que não podem ser ignoradas.
Outra discussão, de menos abrangência, gerada em torno do direito à vida, foi a “pílula do dia seguinte”. Proibida no Brasil, por ser entendido que a vida começa no momento da concepção.
No que se refere ao direito à saúde, o especificaremos no decorrer do trabalho. Basta o comentário que é fundamental a criança que está tenha direito a saúde sendo responsabilidade dos pais, da família, do Estado, da sociedade garantir-lhe isto.
Tal direito encontra-se dentro dos princípios do ECA: atendimento integral (art. 3°, 4° e 7° do ECA) e da garantia prioritária (art. 4° do ECA).[1]
Problema relevante para preservação da vida , principalmente as depauperadas pela má alimentação, é o da vacinação.
“O Estado, no cumprimento de sua obrigação constitucional, promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidade não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados a saúde na assistência materno-infantil; criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial e mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.” [2]
O direito a vida e a saúde são direitos fundamentais de qualquer ser humano, principalmente das crianças e adolescentes, que são “indefesos”, e precisam de cuidados redobrados pelo fato de que eles tem toda a vida pela frente; é mais grave ver uma criança com paralisia do que um senhor de 80 anos, é mais grave matar um bebê do que um homem, não ressalto que a tais princípios não sejam importantes aos adultos e idosos, mas a uma criança ou adolescente é com certeza, muito pior.

2.Do Direito Assegurada à Gestante


2.1. Legislação

U art. 8° do ECA: “É assegurada à gestante, através do Sistema Único de saúde, o atendimento pré e perinatal.
§1° A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
§2° A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§3° Incumbe ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.”

Uart.9° do CF88 “O poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.”

Uart.10° do CF88 “Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares são obrigados a:
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto a mãe.”

U art. 7° do CF88: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a providência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição:
XVIII - Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias;”

U art. 201 do CF88: “É os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei:
III - proteção a maternidade e a gestante;”


U Lei 8.112 de 11/12/90
art. 207° : “Será concedida licença à servidora gestante por 120 dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração:
§1° A licença poderá ter início no primeiro dia do 9° mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica.
§2° No caso de nascimento prematuro, a licença terá início a partir do parto.
§3° No caso de natimorto, decorridos 30 dias do evento, a servidora será submetida a exame médico, e se julgada apta, reassumirá o exercício.
§4° No caso de aborto atestado por médico oficial, a servidora terá direito a 30 dias de repouso remunerado”.

U Lei 8.112 de 11/12/90
art. 207° : “” para amamentar o próprio filho, até a idade de 6 meses, a servidora lactante terá direito, durante a jornada de trabalho, a 1 hora de descanso, que poderá ser parcelada em 2 períodos de meia hora.”


2.2. Escólio

Dar atendimento a gestante é o primeiro passo para a garantia do nascimento; por isso, podemos dizer que o art. 8° está diretamente ligado ao art.7°; porque resguarda o direito vida e a saúde.
Estatisticamente, que no mundo, a cada minuto morre uma mulher por problemas com a gravidez ou com o parto, estes dados demostram a importância da assistência a gestante;
O apoio alimentar a gestante contribuí para o desenvolvimento físico adequado do nascituro, evitando problemas futuros relacionados ao desenvolvimento mental.
O art. 8° garante à criança um direito antes mesmo de nascer: o direito de que sua mãe, grávida, tenha atendimento pré-natal. E perinatal, inclusive amamentação.
O estado, ao descumprir esse direito, pode sofrer um mandado de segurança e as autoridades do Sistema Único de Saúde (SUS) que recusarem atendimento podem ser processadas pelo crime de maus-tratos.
A gestante tem direito ao pré e perinatal. Infelizmente, no Brasil, o índice de mortalidade neonatal é alto, isto se deve ao fato de que existe grande desatenção e omissão de assistência à gravida e ao bebê, embora a lei considere tais ações como crime.
O art. 9° do ECA garante a gestante o direito de amamentar seu filho da ação de terceiros e obviamente dá direito a criança de mamar no peito. O direito de mamar no peio está garantido nesta lei e determina que o Poder Público, as instituições e os empregadores devem criar condições para o aleitamento materno, um direito até para os filhos de mães presas. Quem não respeitar este direito também está sujeito a um mandado de segurança.
“O aleitamento materno é assunto que hoje está sempre na ordem do dia. Até então os esforços em incrementá-lo, na população de mães, eram isolados e resultado, praticamente, de trabalho de idealistas. Agora que o problema chegou ao nível da televisão, parece que o enfoque vai ter a dimensão e o alcance que merece. Hoje, governo e entidades privadas se estão mobilizando com tal desinderado. Ao tornar a população consciente da importância da própria mãe aleitar, estará colaborando-se para reduzir os índices de mortalidade infantil que, aliás, são elevadíssimos, e, assim, criar um filho mais forte.”[3]
Seguindo nos direitos da gestante e da criança, vem o art. 10° do ECA garantir que o recém-nascido e a mãe não sejam separados logo após o nascimento, este artigo garante o direito de alojamento conjunto. Veremos este tema especificamente no item seguinte.
Alguns autores como Water Moares afirmam que a gestante não possui direito algum, quem possui direito, mesmo que subjetivamente, é somente a criança, e em nome dela devem ser feito os processos, transformando qualquer ação envolvendo a gestante como uma forma de “tutora do nascituro”.



3.Das Obrigações dos Hospitais

3.1. Legislação

Uart.10° do ECA “Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de 18 anos;
II - identificar o recém nascido mediante o registro de sua impressão palmar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normalizadas pela autoridade administrativa competente.
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais.
IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato.
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto a mãe.”

Uart.12 do ECA “Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação da criança e do adolescente.”

Uart.228 do ECA “Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta lei, bem como de fornecer à parturidade ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:
Pena - detenção de 6 meses a 2 anos.
Parágrafo Único. Se o crime é culposo:
Pena - detenção de 2 a 6 meses ou multa.

Uart.229 do ECA “Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta lei:
Pena - detenção de 6 meses a 2 anos.
Parágrafo Único. Se o crime é culposo:
Pena - detenção de 2 a 6 meses ou multa.
3.2. Escólio

O objetivo maior da obrigatoriedade da identificação se faz em fazer com que haja registros, que perdurem a um grande lapso de tempo, a fim de que, em qualquer dúvida sobre o menor e sua mãe, possam ser consultados. A lei determina que quem lida com grávidas e bebês tem que manter registro de todas as atividades desenvolvidas no atendimento a eles, através de prontuários individuais, pelo prazo de 18 anos. Da grávida porque pode haver a necessidade, em uma segunda gestação, das informações da primeira. Do bebê porque pode haver a necessidade das informações sobre o período pré-natal, sobre as dificuldades do parto, sobre os remédios que precisou tomar, para psicólogos e psiquiatras. Obviamente, além de tudo isto, ter um registro de local de nascimento, que nos casos de investigação de paternidade posterior possam ser consultados, além do não fornecimento à parturiente, na alta, de declaração de nascimento, onde constem as ocorrências do parto e do desenvolvimento do recém-nascido.
Deve-se proibir ao neonato a permanência junto à mãe. Na prática, parece-nos bem difícil o cumprimento desta exigência, em face da crise no setor de saúde.
O art. 10° do ECA garante que o recém-nascido e a mãe não sejam separados logo após o nascimento, tendo direito de alojamento conjunto. Entre outras coisas, determina também a obrigatoriedade dos hospitais e maternidades fazerem exames “visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no mecanismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais.” Este artigo refere-se a hospitais públicos e particulares, preceituando-os de uma série de obrigações, que têm por finalidade a proteção da saúde da criança, bem como a sua identificação.
Em caso de desrespeito aos incisos I e IV aplica-se como sanção o art. 228 do ECA. Assim, se houver a vontade deliberada de descumprir por parte do agente (crime doloso), a pena vai de 6 meses a 2 anos. Mas se o encarregado do serviço ou o dirigente do estabelecimento tiver agido culposamente, isto é, sem vontade de descumprir as normas, porém fazendo-o, por negligência ou imprudência, a pena se reduza a detenção de dois a seis meses, ou apenas multa. No caso de crime culposo, sendo primário o agente, pelo bom senso basta uma boa multa. Evidentemente que a detenção ou multa são penas alternativas, uma vez aplicada uma, não será aplicada outra.
O dirigente do estabelecimento responderá por omissão quando não houver uma pessoa determinada para as referidas funções. Se forem 2 ou mais responsáveis, devem ser renunciados em concurso (art.29 do CP).
Nos casos de descumprimento do Inciso II e II do art. 10 do ECA aplica-se o art. 229 do mesmo estatuto. è crime deixar de identificar corretamente o recém nascido e sua mãe, no parto. Assim como é crime deixar de fazer, imediatamente, os exames previstos no art. 10.
Embora com os direitos resguardados sobre pena de perda de liberdade (punição mais grave dada ao ser humano), continuam os casos de trocas de bebês nos grandes hospitais, assim como ainda é freqüente o diagnóstico tardio de diversas patologias, mesmo com o médico pediatra na sala do parto. Certos exames, necessariamente, devem ser feitos nas duas primeiras horas de vida, para permitir que a criança seja atendida a tempo. Na verdade, não bastam os exames: se houver omissão de tratamento, o crime está configurado.
Uma pequena observação se diz respeito ao que diz respeito ao método de identificação: as impressões digitais são usadas pelo fato de que não se descumprir ainda impressões digitais iguais em duas pessoas (nem em gêmeos) no mundo inteiro. Por isto ele é o único método totalmente infalível conhecido até hoje. Nos bebês usas-se as impressões dos pés porque as linhas da mão, mesmo já definidas deste o 6° mês de gestação, não possui cristas salientes porque a mão é muito lisa; por isto usas-se a dos pés que possui cristas papilares mais salientes.
Os hospitais deverão, nos casos de internação da criança e do adolescente, proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável.


4.Das Obrigações do Poder Público

4.1. Legislação


U art. 8° do ECA: “É assegurada à gestante, através do Sistema Único de saúde, o atendimento pré e perinatal.
§3° Incumbe ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.”

Uart.9° do ECA “O poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.”

art. do ECA “É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção e recuperação da saúde ativa de liberdade.
§1° A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.
§2° Incumbe ao Poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem de medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

Uart. 227° do CF88: §1°” O estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:
I- aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno - infantil
II- criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.”


U Decreto - Lei n.200 de 25/02/67
art. 156° : “Dispõem-se sobre a organização da administração federal, que a formulação e coordenação da política nacional da saúde, em âmbito nacional e regional, caberá ao Ministério da Saúde, acrescenta-se:
§1° Com o objetivo de melhor aproveitar recursos e meios disponíveis e de obter maior produtividade, visando a proporcionar efetiva assistência médico - social á comunidade, promoverá o Ministério da saúde a coordenação, no âmbito regional, das atividades de assistência médico - social, de modo a entrosar as desempenhadas por órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, dos territórios e das entidades do setor privado.
§2° Na prestação da assistência médica dar-se-á preferência á celebração de convênio com entidades públicas e privadas, existentes na comunidade.
§3°A assistência médica da previdência social, prestada sob a jurisdição do Ministério do Trabalho e previdência Social, obedecerá, no âmbito nacional e regional, à política nacional da saúde.”


4.2. Escólio

No que se diz respeito do dever do Poder Público em relação ao menor encontramos basicamente no art. 277 do CF88 a base dos deveres fundamentais impostos ao estado.
“Manda o §7° do art. 227 da CF que no atendimento dos direitos da criança e do adolescente se leve em conta o disposto no art. 204, que traça diretrizes para as ações governamentais na área da assistência social a serem realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195:”I -descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais á esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e da assistência social. II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.””[4]
Dentro do ECA os Promotores e Procuradores de Justiça passaram a ter o dever funcional de atuar no sentido de garantir a efetivação das normas estabelecidas em favor das crianças e adolescentes
O Poder Público deve propiciar apoio alimentar à gestante, assegurar atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantir ao menor portadores de deficiência atendimento especializado e fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem de medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
O Poder Público tem também a obrigação de fiscalizar que as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno e garantir o mesmo direito aos filhos de mães presas.





5.Bibliografia



CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e Adolescente. 2° edição. São Paulo, Ed. LTr, 1997.


ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e Adolescente. São Paulo, Ed. Saraiva, 1994.


LOBOS, Luiz. O que é este estatuto? 1° edição. Rio de Janeiro, Ed.Lidador, 1997.


MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 5° edição. São Paulo, Ed. Atlas, 1999.


Código Civil & Código Penal. ed. Saraiva.


Constituição Federal 1998.


Internet:”www.abmp.org.com.br”


[1] Artigos do ECA citados no item 3.1.
[2] Alexandre de Moraes, pg. 608
[3] Antônio Chaves. pg. 88.
[4] Antônio Chaves, pg. 77.